Проблеми та перспективи розвитку франчайзингу в Українi
p align="left">Відкритим залишається питання, чи належні проходити подвійну реєстрацію всі види договорів, опосередковуючи франчайзинг. Як відомо, франчайзингові договори розділяються на рамкові й, властиво, франчайзингові. Франшиза передається тільки по франчайзинговим договорах. Рамковим договором передбачається лише, що при настанні певних умов може бути укладений франчайзинговий договір. Якщо зобов'язання про реєстрації франчайзингових договорів є умовою надання франчайзеру державного захисту у випадку порушення будь-якою особою його прав на інтелектуальну власність, чи є доцільної реєстрація рамкових франчайзингових договорів, по яких право користування об'єктами інтелектуальної власності не передається. Якщо рамковий договір, що не має у своїй назві терміна "франчайзинговий", проте стосовний до франчайзингу, не буде зареєстрований, чи буде це порушенням вимоги про форму франчайзингового договору? Закони не дають відповідей на ці питання.Цікаве відношення законодавця до продовження франчайзингового договору. Всі два законопроекти обмежують волю сторін за умовами висновку нового франчайзингового договору "не менш сприятливими для франчайзі, чим умови договору, що припинив свою дію". Таким чином, наприклад, франчайзер не зможе укласти новий франчайзинговий договір, що передбачав би більший розмір франчайзингового винагороди, чим той, що був погоджений раніше. Або у випадку посилення конкуренції, франчайзер не зможе висувати більше тверді вимоги, наприклад, до персоналу франчайзи, тому що це може розглядатися франчайзі або органом, що реєструє франчайзинговый договір, як установлення менш сприятливих для франчайзі умов. Відмова франчайзера від продовження франчайзингового договору із франчайзі, згідно законопроектів, буде мати наслідком для франчайзера заборона висновку аналогічного франчайзингового договору з іншими франчайзі, якщо дія таких нових франчайзингових договорів буде поширюватися на ту ж територію, на якій мав дію припинений договір.
Безумовно, таке формулювання заборони порушує питання щодо визначення "аналогічного франчайзингового договору". Чи є у виді абсолютно однаковий договір зі схожими положеннями? Якщо так, то досить викреслити які-небудь положення, або додати трохи нових, змінити розмір франчайзингового винагороди й новий договір не буде аналогічним до попереднього. У випадку такого трактування поняття "аналогічний договір" франчайзер зможе укладати нові франчайзингові договори з дією на тій же території, що й раніше, не порушуючи зазначеної норми закону. У такому випадку встає питання, хто буде вирішувати, чи є новий ув'язнений франчайзинговий договір аналогічним попередній?
Висновок франчайзингового договору, як зазначено вище, підлягає реєстрації в органах реєстрації підприємців, чи Належний франчайзер повідомити органу, що франчайзинговий договір, що подається на реєстрацію, укладений після припинення попереднього франчайзингового договору з іншим франчайзи? Чи належний франчайзер повідомляти "старому" франчайзі про висновок нового договору з іншим франчайзі? Беручи до уваги відсутність поняття "аналогічний договір" у законопроектах, що реєструє орган може трактувати будь-які франчайзингові договори, що укладають певним франчайзером, як аналогічні, якщо в основу визначення поняття "аналогічний" покласти визначення предмета договору: будь-який франчайзинговий договір франчайзера стосується продажу його товарів під його торговельною маркою й по його маркетинговому плані, системі або ноу-хау. Таким чином, навіть уклавши договір з новими положеннями, франчайзер не уникне можливості підведення нового договору під поняття "аналогічного старому франчайзинговому договору". Зазначене може привести, на думку автора, до ситуації, коли для реєстрації франчайзингового договору франчайзеру прийде звертатися в суд з позовом про спонуку реєстраційного органа здійснити реєстрацію договору. У такому випадку суд буде визначати, розглядати новий договір як аналогічний старому або як новий відмінний договір.
В основі концепції регулювання франчайзингу в Україні лежить не тільки Модельний Цивільний Кодекс для країн СНД, але й Постанова Європейської комісії № 4087/88 від 30 листопада 2008 «Про застосування статті 85(3) Договору до категорій франчайзингових договорів», що припинило свою дію 1 червня 2009 м, далі Постанова 4087.
Законопроекти, так само як і Постанова 4087, окреслюють види обмежень, які можуть добровільно накладати на себе сторони франчайзингових договорів, і які не будуть уважатися порушеннями антимонопольного законодавства України. У цьому зв'язку важливо розглянути коротенько антимонопольне законодавство України й, у першу чергу, Закон України "Про захист економічної конкуренції", що набув чинності 22 березня 2010 року. Насамперед, слід зазначити, що цей закон є, по своїй суті, аналогічним антимонопольному законодавству Європейського співтовариства.
По-друге, зазначений закон визначає:
1. перелік анти конкурентних погоджених дій, які відповідають стандартам, установленим у ЄС;
2. визначає угоди de minimis;
3. установлює критерії дозволених анти конкурентних погоджених дій, завдяки яким укладені суб'єктами господарювання договори не будуть порушувати антимонопольного законодавства України;
4. передбачає право Антимонопольного комітету України встановлювати дозволені види обмежень анти конкурентних погоджених дій.
До дозволених анти конкурентних погоджених дій закон "Про захист економічної конкуренції" відносить обмеження прав сторін і господарської діяльності однієї зі сторін угоди, який передається право інтелектуальної власності на об'єкт або право використання об'єкта інтелектуальної власності по строку й території дії користування таким об'єктом, а також виду діяльності, сфери використання й мінімального обсягу виробництва.
Види зазначених обмежень є характерними для франчайзингових договорів. Віднесення таких видів обмежень до дозволених погоджених дій дозволяє суб'єктам господарювання укладати франчайзингові договори, не порушуючи при цьому антимонопольного законодавства України.
Беручи до уваги право, надане законом Антимонопольному Комітету України, можна чекати, що Антимонопольний комітет України, так само як і Європейській Комісії, визначить типові вимоги до погоджених анти конкурентних дій сторін франчайзингових договорів, прийнявши відповідні "блокові виключення".
Таким чином, у випадку прийняття Антимонопольним Комітетом України блокових виключень відносно франчайзингових договорів, в Україні будуть діяти два документи, які регулюють ті самі правовідносини сторін франчайзингового договору. При цьому слід зазначити, що надавані законопроектами право обмеження не дає відчуття стабільності сторонам франчайзингового договору, оскільки: "Обмежувальні умови можуть бути визнані недійсними на вимогу антимонопольного органа або іншого зацікавленої особи, якщо ці умови з урахуванням стану відповідного ринку й економічного стану сторін суперечать антимонопольному законодавству". Таким чином, при певному розвитку ринку Антимонопольний комітет України може прийняти норми, які будуть, фактично, скасовувати або розглядати як недозволені дії сторін договору, дозволені законопроектами. Таким чином, може виникнути ситуація, коли норми прийнятого закону будуть відсилати до спеціального антимонопольного законодавства, а спеціальне антимонопольне законодавство - буде забороняти норми, дозволені законопроектом.
К числу інших проблемних аспектів передбачуваного регулювання франчайзингу в Україні варто віднести:
1. відсутність визначення видів франшиз, що спричиняє відсутність визначення видів франчайзингових договорів, використовуваних, насамперед, у міжнародному франчайзингу;
2. відсутність уніфікованої термінології законопроектів і чинного законодавства при визначенні таких правових інститутів, як "нерозкрита інформація", "ноу-хау" і конфіденційна інформація". Відсутність чітких вимог законодавця до сфери використання, оформленню й утримуванню зазначених інститутів, що негативним образом вплине на обличчя, що одержали в користування інформацію в якості складової франшизи;
3. включення до складу франшизи елементів, які по визначенню не можуть бути передані в користування. Мова йде про передачу в користування ділової репутації франчайзера. Тобто ділова репутація франчайзера розглядається як один з об'єктів інтелектуальної власності, які передаються за договором франчайзингу. Фактично ж, як ми розуміємо, що мова йде про асоціювання споживачем підприємств франчайзі з підприємствами франчайзера й всієї франчайзингової мережі. Тобто, почавши підприємницьку діяльність по системі франчайзера, франчайзі виявляється під парасолькою ділової репутації франчайзера й це дає йому можливість вести прибуткову діяльність із перших моментів свого функціонування. Проте, "бути під парасолькою ділової репутації" не означає використання ділової репутації;
4. покладання на франчайзера в деяких випадках солідарної відповідальності із франчайзі перед кінцевим споживачем.
Вище ми торкнулися лише деяких проблемних аспектів регулювання франчайзингу в Україні, не стосуючись проблеми відсутності однакової франчайзинговой термінології, проблеми визначення франшизи й франчайзингового договору, відсутності визначення майстер франчайзингового договору тощо. При наявності такої кількості проблем, яке буде відношення закордонних франчайзеров, що володіють зрілими й відомими франшизами, до експлуатації їх франшиз на території України?
По-перше, слід зазначити, що очевидно, Україна приєднається до числа країн, які розглядаються франчайзерами як негативні приклади регулювання франчайзингу.
По-друге, і франчайзери й франчайзі будуть шукати способи уникнути обтяженого регулювання франчайзинговых правовідносин і такі способи є. Згідно законопроектів, франшиза є комплексом виключних прав на об'єкти інтелектуальної власності, які передаються в користування. На тлі такого визначення франшизи й опосередковано через неї франчайзингового договору, цікаво зрівняти поняття франчайзингового й ліцензійного договорів.
Порівняння визначення франчайзингового й ліцензійного договорів дозволяє дійти висновку, що за ліцензійним договором передається право користування одним об'єктом інтелектуальної власності, у той час як по франчайзинговому договорі передається право використання декількох ("комплексу") об'єктів інтелектуальної власності. Якщо поняття ліцензійного й франчайзингового договору, фактично, розглядаються як тотожні, у чому зміст поділу регулювання цих двох видів договорів у законодавстві України? Якщо розглядати ліцензійний і франчайзинговий договори як тотожні види договорів, яким образом відрізнити франчайзинговий договір від ліцензійного? Відсутність чітких розходжень між цими двома видами договорів може привести до того, що франчайзингові по суті правовідносин будуть називатися ліцензійними.
Поіменування франчайзингового договору ліцензійним дасть можливість сторонам франчайзингового договору уникнути процедури реєстрації в органі, що реєструє, а також уникнути наступної реєстрації франчайзингового договору у випадку внесення в нього яких-небудь змін. Відпаде необхідність з'ясування чи аналогічний новий франчайзинговий договір попередньому, укладеному з іншим франчайзі, відпаде можливість підведення франчайзера під заборону протягом 3 років укладати новий франчайзинговий договір.
Зовсім очевидно, що зазначені проблемні питання вимагають свого рішення й це рішення повинне бути знайдене або зараз шляхом внесення відповідних змін і доповнень у закон, що вступив у чинність, що буде регулювати франчайзингові відносини.
1. контрактними, а отже сприятиме розвитку ділових відносин у сфері франчайзингу на майбутніх стадіях.
2. Законодавчо встановити методи, що застосовуються для оподаткування даного виду діяльності. Правильно розроблений закон дозволить запобігти необхідності укладання угод про уникнення подвійного оподаткування та необхідності розкладання франчайзингової угоди на елементи (якщо вважати за ліцензійну) для встановлення відповідних методів оподаткування.
Література
1. Хатнюк В.С. - Фінанси підприємства - К. -2005.
2. Матвієнко В.П. - Фінанси - К. - 2003.
3. Головін А.П. Фінансове прогнозування. - К. - 2001.
4. Фінанси України - нвж - журнал - №2-13 2009.
